L‘audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione – tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei 12 anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto – non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l’ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio.
Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale (S.U., 21/10/2009, n. 22238; Cass., 26/03/2015, n. 6129; Cass., 07/05/2019, n. 12018; Cass., 30/07/2020, n. 16410).
Nel caso di specie, la Corte territoriale – senza, peraltro, addurre specifici motivi per i quali l’audizione della minore fosse da considerarsi pregiudizievole per la stessa, poichè, in ipotesi, portatrice di eventuali disturbi della personalità che ne sconsigliavano l’esame, o perchè in concreto suggestionata o suggestionabile, ovvero pressata o condizionata dall’uno o dall’altro genitore, o per altre plausibili e concrete ragioni, e senza escluderne in alcun modo la capacità di discernimento – si è limitata a generiche considerazioni circa la situazione conflittuale tra le parti, ed alla necessità per la medesima di prendere posizione a favore dell’uno o dell’altro genitore.
Così operando, il giudice di appello ha mostrato di non considerare affatto che non è certo questa la finalità essenziale dell’audizione, essendo tale adempimento finalizzato, per contro, a garantire il diritto del minore di rappresentare al giudice le proprie considerazioni e le proprie esigenze in ordine alle modalità dell’affidamento.
Cass. civ. Sez. I, Ord., 25-01-2021, n. 1474